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O casamento como um contrato

por Tiago Geraldo, em 21.08.08

Bem distante do discurso dos «afectos» - completamente despropositado e inútil* -, e sem subscrever na íntegra o regime proposto pela nova Lei do Divórcio, parece-me que o argumentário seguido por alguns defensores do veto presidencial falha nas consequências a que pode (virtualmente) conduzir.

Se devemos «tratar o casamento como um contrato», como propõem o Francisco e o Pedro Mexia, teremos de formalizá-lo o mais possível e atribuir-lhe as mesmas causas de extinção que operam nos contratos em geral (revogação, resolução, caducidade).

Se, nos termos do regime actual, o divórcio por mútuo consentimento pode ser equiparado à revogação (necessariamente bilateral), e o divórcio litigioso a uma espécie de resolução (fundada no incumprimento de deveres conjugais), em que medida se desvirtuaria a noção de casamento como «um contrato» com a supressão do divórcio litigioso e a consagração de uma nova figura - a do divórcio-ruptura -, que, no fundo, vem apenas introduzir no âmbito do casamento um equivalente próximo de outra causa geral de extinção dos contratos, a caducidade  (ainda que, no que diz respeito ao seu exercício, se continue a aproximar da resolução)?

Como diz o Francisco, posição a que adiro irrestritamente, «o conteúdo de um contrato de casamento são os deveres recíprocos [e não os «afectos»], estabelecidos, precisamente, para o desenvolvimento do que se considera uma "vida em comum"».

Ora, se o casamento se encontra essencialmente funcionalizado à prossecução de uma «vida em comum», no momento em que esse projecto de «vida em comum» se dissolve de forma irrecuperável (e há formas objectivas de o aferir), o casamento, se o quisermos «tratar como um contrato», deveria   considerar-se automaticamente extinto por caducidade, uma vez que estaria destituído de funcionalidade.

Para além disso, também não é exacta a afirmação muito difundida de que o novo regime  hoje vetado excluiria do divórcio as noções de culpa e incumprimento. A substituição do divórcio litigioso pelo divórcio-ruptura não significa que os cônjuges não devam ser responsabilizados pelo facto de terem contribuído de forma decisiva para a extinção do «contrato» a que se encontram vinculados: a violação culposa dos deveres conjugais poderá sempre ser sancionada através do instituto geral da responsabilidade civil.

 

* O post anterior foi um momento (lírico) de mera provocação.


lavagem de mãos e outras medidas profiláticas

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De Tiago Geraldo a 21.08.2008 às 19:41

Jacinto,

Um facto do qual, objectivamente, decorra o comprometimento da possibilidade de vida em comum? Penso, por exemplo, na separação de facto por mais de três anos sem intenção de retomar a coabitação (que, aliás, constava do novo regime enquanto pressuposto do exercício do divórcio-ruptura). Forçando esse paralelo entre o casamento e um contrato em geral, que figura capaz de operar a dissolução do vínculo contratual achas que mais se aproxima daquela que se funda no comprometimento da vida em comum (lembro que este «divórcio-ruptura» também é conhecido como divórcio-constatação da ruptura da vida em comum)?
Quanto à terminologia, fiz questão de dizer que traçava um paralelo com a «caducidade», e não uma identidade absoluta (e nunca tive em vista um «mero desentendimento»). Se um contrato tem por conteúdo uma obrigação que, por qualquer razão, se torna impossível de cumprir (sem tal impossibilidade ser imputável ao devedor), o contrato extingue-se por impossibilidade objectiva.
Pensemos numa das várias «obrigações» a que estão obrigados os cônjuges: dever de coabitação. Se os cônjuges estão separados de facto por mais de 3 anos sem intenção de retomar a coabitação, não existe «possibilidade objectiva» de cumprimento desse dever. Se, nesse caso, as partes não conseguirem chegar a um acordo conducente ao divórcio por mútuo consentimento, entre o divórcio litigioso (que poderá redundar, em última instância, na negação do próprio divórcio) e o divórcio ruptura eu não tenho dúvidas em dizer qual será o regime mais razoável.
Repito, mais uma vez, que não subscrevo o novo regime na sua totalidade. A consagração pelo legislador de uma solução deste género carecerá sempre de uma ampla reforma de certos preceitos conexos com o casamento (regime patrimonial do casamento e a partilha de bens comuns).
Não é portanto a natureza do casamento que eu quero ver alterada. Quero simplesmente que se reconheça que uma equiparação formal do casamento aos contratos em geral conduz a resultados perigosos (pensando num exemplo mais caricato, imagina a possibilidade de estipulação de contratos de casamento por tempo determinado).

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